특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침 제정안 행정예고

공정거래위원회는 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 행위 심사지침’ 제정안(이하 “심사지침안”)을 마련하여 2019년 11월 13일부터 11월 27일까지(14일간) 행정예고 한다.

【 제정안 주요내용 】

① 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 주체 및 객체, 법 적용 시기 등 규정 적용 요건 구체화

② 상당히 유리한 조건의 거래, 사업기회 제공행위, 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래 등 위반행위 유형별 위법성 판단기준 및 심사면제기준 구체화

③ 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래에 있어 효율성, 보안성, 긴급성 등 적용제외 요건 구체화

1) 추진배경 및 경위

공정거래법 개정으로 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지규정(법 제23조의2)이 도입(2014년 2월 시행)되었고, 도입 초기 기업들의 자발적 법 준수를 유도하기 위하여 ‘총수일가 사익편취 금지규정 가이드라인’을 제정(2016년 12월) 하였다. 그러나 법적 형태의 보다 명확한 법 위반 판단기준을 마련할 필요가 있다는 요구가 지속됨에 따라 예규 형태의 심사지침을 제정하기로 하였다.

심사지침 제정 방향과 관련하여 기업계 의견을 수렴한 뒤(2018년 12월부터 2019년 4월) 이를 토대로 연구용역을 실시(2019년 4월부터 8월)하였고, 연구용역 결과(2019년 10월 10일 발표)에 대한 각계 의견을 수렴·검토하여 본 심사지침안을 마련하였다.

2) 주요내용

▶ 규정적용 요건

특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 금지규정(법 제23조의2)은 공시대상기업집단 소속 모든 계열회사 간 거래를 금지하는 것이 아니라, ① 특수관계인(동일인 및 친족)이 일정 지분 이상을 보유한 회사와 ② 상당히 유리한 조건의 거래, 사업기회 제공, 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래 등을 통해 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 것을 금지하는 규정이다.

심사지침안에서는 이익제공행위의 주체(공시대상기업집단 소속회사)와 객체(특수관계인 회사)의 요건을 명확히 하고, 관련 법규정 및 판례 등을 통해 법 적용 시기, 지분율 산정방법, 법 적용이 가능한 거래의 범위 등을 구체화 하였다.

특히, 부당지원행위 판례와 심사지침, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심결례(의결 제2018-148호)를 토대로 이익제공행위는 제공주체와 제공객체 사이의 직접거래뿐만 아니라 간접거래를 통해서도 가능함을 명시하였다.

▶ 위반행위 유형별 판단 기준

(상당히 유리한 조건의 거래) ‘유리한 조건’의 판단기준이 되는 ‘정상가격’의 산정과 관련하여 자금거래, 인력거래의 경우 부당한 지원행위 심사지침의 정상금리, 정상급여 산정방식을 원용하되, 자산·상품·용역 거래에 있어서는 별도의 산정기준을 마련하였다.

관련 판례의 내용을 반영하여 당해 거래와 동일 사례에서 특수관계 없는 독립된 자 간에 거래한 가격, 유사 사례에서 거래조건 등의 차이를 합리적으로 조정한 가격을 순차적으로 적용하고, 유사 사례도 없는 경우 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였을 현실적인 가격을 규명하도록 하였다.

정상가격 대비 ‘상당히’ 유리한 조건인지는 거래의 성격 등에 따라 개별적·구체적으로 판단할 필요가 있어 일률적·정량적 기준을 제시하지 않고 심사면제대상*에 대해서만 세부 기준을 제시하였다.

(사업기회 제공행위) ‘상당한 이익이 될 사업기회’를 사업기회 제공 당시를 기준으로 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업기회로 구체화하였다.

사전에 예측하지 못하였으나 사후적으로 이익이 된 경우나 미래에 이익이 발생할 것으로 막연히 예상되는 경우 등은 포함되지 않도록 하였다.

(합리적 고려 · 비교 없는 상당한 규모의 거래)

합리적 고려·비교에 대한 세부 기준을 제시하고 실질적인 경쟁입찰을 거친 경우에는 합리적 고려·비교가 있었던 것으로 간주하도록 하였다.

(합리적 고려 · 비교 없는 상당한 규모의 거래의 예외사유)

효율성, 보안성, 긴급성 등의 예외사유는 특수관계인 회사와의 상당한 규모의 거래에 대하여 합리적 고려·비교 절차를 거치지 않더라도 법 위반이 되지 않는 경우를 의미한다.

예외사유가 인정되지 않는 경우라도 특수관계인 회사와의 거래 자체가 금지되는 것은 아니고, 합리적 고려·비교 절차를 거쳐 거래할 수 있다.

심사지침안에서는 예외사유에 해당될 수 있는 경우를 예시를 통해 상세하게 제시*하되, 각 예외사유별로 요구되는 요건들에 대한 세부기준을 마련하였다.

예외가 인정되기 위해서는 효율성 증대효과가 ‘명백’하여야 하는바, 명백성의 의미를 경쟁입찰 등의 절차를 거치는 것 자체가 비효율을 유발할 정도로 효율성 증대효과가 객관적으로 명백한 경우로 구체화하였다.

보안성이 요구되는 거래의 외형에 해당하더라도 보안장치를 사전에 마련함으로써 정보보안을 유지할 수 있는지, 실제 시장에서 독립된 외부업체와 거래하는 사례가 있는지 여부를 종합·고려하도록 하였다.

긴급한 사업상의 필요는 규정의 취지상 사회통념상 대체거래선을 찾는데 소요될 것으로 인정되는 기간 동안 지속되는 것으로 규정하였다.

한편, 기존 가이드라인에는 예외사유가 인정되지 않는 경우에 대한 예시가 포함되어 있었으나, 심사지침안에서는 예외사유의 세부요건을 마련함에 따라 부정적 예시의 필요성이 감소하였고,

예시된 특정 업종·분야 전체에 있어 예외가 인정되지 않는 것으로 받아들여질 소지가 있어 부정적 예시는 제외하였다.

▶ 부당성 요건 관련

기존 가이드라인은 ‘각 위법행위 유형에 해당할 경우 부당성 입증은 불필요’한 것으로 규정하였으나, 서울고법에서는 이와 배치되는 판단*을 하였는바, 심사지침안에서는 판례와 부합하도록 ‘부당한 이익이 귀속되었음이 입증되면, 공정거래저해성을 입증할 필요가 없다‘로 수정하였다.

* 서울고법은 법 제23조의2의 경우 공정거래저해성은 요구되지 않으나 “부당한 이익” 귀속에 대한 입증이 필요하고 경제력집중우려를 기초로 부당성 여부를 판단하여야 한다고 판시하였다. (서울고법 2017.9.1 선고 2017누36153)

다만, 서울고법에서 제시한 부당성의 구체적인 내용(경제력집중 우려 등)에 대해서는 판결이 확정되지 않은 점, 심사지침에 반영할 경우 판결에 영향을 미칠 우려가 있는 점 등을 고려하여 판결이 확정 된 이후 심사지침에 반영할 예정이다.

심사지침 제정으로 법 집행의 일관성이 향상되고 수범자들의 예측가능성이 제고될 것으로 기대한다.

특히, 경쟁입찰 등 합리적 고려·비교로 인정받을 수 있는 절차를 제시하였는바 이를 계기로 일감 개방문화가 확산되어 경쟁력을 갖춘 중소·독립기업에게도 기회가 돌아갈 수 있기를 기대한다.

공정위는 행정예고 기간 동안 이해 관계자 등의 의견을 충분히 수렴한 후 위원회 의결 등을 거쳐 제정안을 확정·시행할 계획이다.